NOVIDADE DO TIPO PENAL DE ESTUPRO DO ART. 213 DO CP

Um estupro e um antigo atentado violento ao pudor praticados no mesmo contexto fático constitui crime único (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009) ou concurso de crimes?

Ao que nos parece, em decorrência da reforma [1] com a unificação no mesmo tipo penal dos anteriores crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a prática de conjunção carnal e coito anal não consentidos, se num mesmo contexto fático, de tempo, lugar e modo de execução constituem doravante crime único, sendo possível inclusive a continuidade delitiva. Neste sentido já decidiram a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal [2] e a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça [3].

Adel El Tasse, entende que se trata de crime único, mas sem possibilidade de continuidade delitiva nem concurso material: “A visualização pelo STJ de que o contexto fático único do constrangimento da mesma vítima para a prática da conjunção carnal e de outros atos libidinosos faz com que o crime seja único produz efeitos retroativos, de sorte que não pode perdurar qualquer condenação, na situação destacada, de pessoa por estupro e atentado violento ao pudor, quer aplicando a regra do crime continuado, menos ainda a do concurso material.” [4]

Em sua doutrina Guilherme Nucci afirma que a maior parte dos casos deverá ser solucionada pelo reconhecimento do crime de ação múltipla, admitindo a continuidade delitiva no caso dos atos libidinosos serem praticados em contextos diversos contra a mesma vítima, rechaçando qualquer possibilidade de concurso material em decorrência do novo dispositivo legal. [5]

Em sentido oposto entendem a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça [6] e o Ilustrado Professor Dr. Vicente Greco Filho [7]. Eles adotam a teoria do tipo misto cumulativo com a consequente aplicação do cúmulo material do art. 69 do Código Penal, o que data venia, nos parece equívoco e exagero.

É que, se tratando de ofensa ao mesmo bem jurídico protegido pelo mesmo tipo penal incriminador, a prática de conjunção carnal e coito anal não consentidos, mediante violencia ou grave ameaça à vítima, se num mesmo contexto fático, e de tempo, lugar e modo de execução não há falar em cúmulo material, mas, quando muito em continuidade delitiva, até por razão de política criminal.

Racionalmente não havia qualquer motivo jurídico relevante para o legislador unificar dois tipos penais tidos como distintos se não pretendesse torná-los um tipo penal de conteúdo variado. Se a intenção fosse outra, equivocou-se em seu atuar o legiferante. Como já se disse, o legislador atirou no que viu e acertou no que não viu. Criou um monstro pretendendo um santo, criou a unidade delitiva com redução da punitividade quando pretendia aumentar a punição. Assim também entende o Professor Luiz Flávio Gomes [8].

Sob sensura, nosso modesto pensar.

[1] Lei Federal 12.015/2009.

[2] STF: 2ª Turma: HC 86.110/SP: César Peluso.
[3] STJ: 6ª Turma: HC 144.870/DF

[4] TASSE, Adel El. O novo entendimento do STJ sobre a prática de estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto fático . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2430, 25 fev. 2010. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14406>. Acesso em: 18 out. 2010.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: RT, 2009, p. 18 – 19.

[6] STJ: 5ª Turma: HC 104.724/MS Relatora Ministra Laurita Vaz e HC 78.667/SP Relator Minitro Felix Fischer.

[7] GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretação de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual). Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2270, 18 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13530>. Acesso em: 18 out. 2010.

[8] GOMES, Luiz Flávio. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http://www.lfg.com.br - 01 de julho de 2010. http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100630213144106. Material da 4ª aula da Disciplina Tutela penal dos bens jurídicos individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp|REDE LFG.

Imagem no Júri

No Tribunal do Júri, na busca da liberdade de um réu inocente acusado sem um mínimo lastro de provas  e arbitrariamente mantido preso por quase três anos. Absolvido pelo Tribunal do Júri, o que resta fazer com esses três anos que ficou encarcerado desnecessariamente? Qual a reparação necessária para deixar indene o cidadão inocente violentado no cárcere, onde ficou sujeito a toda barbárie? Que indenização civil seria capaz de aplacar a ira angustiada da alma inocente vilipendiada em seu status libertatis e dignitatis pelo Estado opressor e errado? 

“Liberdade é o estado daquele que tem liberdade, e liberdade é uma palavra que o sonho humano alimenta, quer não ninguém que explique e ninguém que não entenda” Jorge Furtado. Extraído do curta: Ilha das Flores in WWW.portalcurtas.com.br    

Justiça é viver honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um o que é seu! Ulpiano.

Periculosidade

Periculosidade:

    Ao contrário do que alguns Promotores de Justiça vem pregando, só será necessária a análise da periculosidade quando houver dúvida acerca da imputabilidade, da sanidade mental do indivíduo.

    Imputabilidade, requisito sine qua non da culpabilidade, é a capacidade que tem o ser humano de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com tal entendimento. O sujeito que sabe que a conduta é vedada pelo ordenamento jurídico e tem condições físicas e psíquicas de se comportar em consonância com esse entendimento, em conformidade com a norma serám imputável (capaz de responder penalmente por seus atos).

    Assim, somente se houver dúvida acerca dessas capacidades, é que se falará em periculosidade. Só é periculoso o inimputável ou semi-imputável, senão vejamos:

“Nosso Código Penal adotou o sistema vicariante, sendo impossível a aplicação cumulativa de pena e medida de segurança. Aos imputáveis, pena; aos inimputáveis, medida de segurança; aos semi-imputáveis, uma ou outras, conforme recomendação do perito. (...) Periculosidade: é a potencialidade para praticar ações lesivas. Revela-se pelo fato do agente ser portador de doença mental. na inimputabilidade, a periculosidade é presumida. Basta o laudo apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigatoriamente imposta. Na semi-imputabilidade, precisa ser constatada pelo juiz. Mesmo o laudo apontando a falta de higidez mental, deverá ainda ser investigado, no caso concreto, se é o caso de pena ou de medida de segurança. No primeiro caso tem-se a periculosidade presumida. No segundo, a periculosidade real” (Fernando Capez, Curso de Direito Pena: parte geral, 6ª Ed., rev. atual., São Paulo: Saraiva, 2003, pág. 386-387). 

“A periculosidade pode ser real ou presumida. É real quando há de ser reconhecida pelo juiz, como acontece nos casos de semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, CP). Para aplicar uma medida de segurança ao semi-imputável o magistrado precisa verificar, no caso concreto, a existência de periculosidade. É presumida quando a própria lei a afirma, como ocorre nos casos de inimputabilidade (art. 26, caput, CP). Nesse caso, o juiz não necessita demonstrá-la, bastando concluir que o inimputável praticou um injusto (fato típico e antijurídico) para aplicar-lhe a medida de segurança” (Guilherme de Souza Nucci, Manual de Direito Penal, 2ª Ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 523). 

“Embora de forma implícita, permanecem os pressupostos para a aplicação das medidas de segurança: a prática de fato previsto como crime a periculosidade do agente. É o que se deduz dos artigos 97 e 98 do CP” (Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 1998, pág. 358). 

      Desta forma, ledo engano de alguns representantes do Parquet, que afirmam o contrário, pretendendo que a “periculosidade determine a prisão preventiva para o processado ou aumento de pena para o condenado, já que há muito a periculosidade deixou de ser motivo para o encarceramento. Hoje réu com periculosidade deve ser submetido a tratamento psiquiátrico.