Mudança de paradigma do STJ torna necessária a representação da vítima de crime de violência doméstica para o processo contra o ofensor
Inicialmente, prevalecia no STJ o entendimento de que a ação penal seria pública incondicionada, por força do artigo 41 da Lei Mª da Penha: STJ: HC 96.992. Posteriormente, no entanto, acabou prevalecendo que a ação penal é pública condicionada à representação, possibilitando a reconciliação do casal. REsp 1.097.042
Julgado do STJ: HC 96.992.
HC 96992/DF: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL SIMPLES OU CULPOSA PRATICADA CONTRA MULHER NO ÂMBITO DOMÉSTICO. PROTEÇÃO DA FAMÍLIA. PROIBIÇÃO DE APLICAÇÃO DA LEI 9.099/1995. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. ORDEM DENEGADA. 1. A família é a base da sociedade e tem a especial proteção do Estado; a assistência à família será feita na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (Inteligência do artigo 226 da Constituição da República). 2. As famílias que se erigem em meio à violência não possuem condições de ser base de apoio e desenvolvimento para os seus membros, os filhos daí advindos dificilmente terão condições de conviver sadiamente em sociedade, daí a preocupação do Estado em proteger especialmente essa instituição, criando mecanismos, como a Lei Maria da Penha, para tal desiderato.
3. Somente o procedimento da Lei 9.099/1995 exige representação da vítima no crime de lesão corporal leve e culposa para a propositura da ação penal. 4. Não se aplica aos crimes praticados contra a mulher, no âmbito doméstico e familiar, a Lei 9.099/1995. (Artigo 41 da Lei 11.340/2006). 5. A lesão corporal praticada contra a mulher no âmbito doméstico é qualificada por força do artigo 129, § 9º do Código Penal e se disciplina segundo as diretrizes desse Estatuto Legal, sendo a ação penal pública incondicionada. 6. A nova redação do parágrafo 9º do artigo 129 do Código Penal, feita pelo artigo 44 da Lei 11.340/2006, impondo pena máxima de três anos a lesão corporal qualificada, praticada no âmbito familiar, proíbe a utilização do procedimento dos Juizados Especiais, afastando por mais um motivo, a exigência de representação da vítima. 7. Ordem denegada. (HC 96992/DF – Rel.: Min. Jane Silva (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)- 6ª Turma – j. 12/08/2008 - DJe 23/03/2009)
O entendimento pacificado agora é no sentido de que a ação penal no crime de lesão corporal leve sob a égide da Lei Maria da Penha é pública condicionada a representação.
Julgado do STJ: REsp 1.097.042.
REsp 1097042/DF: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. IRRESIGNAÇÃO IMPROVIDA. 1. A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública condicionada à representação da vítima. 2. O disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006, que veda a aplicação da Lei 9.099/95, restringe-se à exclusão do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras. 3. Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, a retratação da ofendida somente poderá ser realizada perante o magistrado, o qual terá condições de aferir a real espontaneidade da manifestação apresentada. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1097042/DF – Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Rel.: para o Acórdão: Min. Jorge Mussi - 3ª Seção – j. 24/02/2010 - DJe 21/05/2010)
Informativo nº 0424
Período: 22 a 26 de fevereiro de 2010.
Terceira Seção
REPETITIVO. LEI MARIA DA PENHA.
A Seção, ao julgar recurso sob o regime do art. 543-C do CPC c/c a Res. n. 8/2008-STJ, firmou, por maioria, o entendimento de que, para propositura da ação penal pelo Ministério Público, é necessária a representação da vítima de violência doméstica nos casos de lesões corporais leves (Lei n. 11.340/2006 – Lei Maria da Penha), pois se cuida de uma ação pública condicionada. Observou-se, que entender a ação como incondicionada resultaria subtrair da mulher ofendida o direito e o anseio de livremente se relacionar com quem quer que seja escolhido como parceiro, o que significaria negar-lhe o direito à liberdade de se relacionar, direito de que é titular, para tratá-la como se fosse submetida à vontade dos agentes do Estado. Argumentou-se, citando a doutrina, que não há como prosseguir uma ação penal depois de o juiz ter obtido a reconciliação do casal ou ter homologado a separação com a definição de alimentos, partilha de bens, guarda e visitas. Assim, a possibilidade de trancamento de inquérito policial em muito facilitaria a composição dos conflitos envolvendo as questões de Direito de Família, mais relevantes do que a imposição de pena criminal ao agressor. Para os votos vencidos, a Lei n. 11.340/2006 afastou expressamente, no art. 41, a incidência da Lei n. 9.099/1995 nos casos de crimes de violência doméstica e familiares praticados contra a mulher. Com respaldo no art. 100 do CP, entendiam ser de ação pública incondicionada o referido crime sujeito à Lei Maria da Penha. Entendiam, também, que a citada lei pretendeu punir com maior rigor a violência doméstica, criando uma qualificadora ao crime de lesão corporal (art. 129, § 9º, do CP). Nesse contexto, defendiam não se poder exigir representação como condição da ação penal e deixar ao encargo da vítima a deflagração da persecução penal. REsp 1.097.042-DF, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 24/2/2010.
CONTEÚDO JURÍDICO, DECISÕES DOS TRIBUNAIS, DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, TRIBUNAL DO JURI
terça-feira, 6 de dezembro de 2011
SUPREMO RECONHECE INCONSTITUCIONALIDADE DA RECEPTAÇÃO QUALIFICADA
HC 102094 MC/SC: RECEPTAÇÃO SIMPLES (DOLO DIRETO) E RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (DOLO INDIRETO EVENTUAL). COMINAÇÃO DE PENA MAIS LEVE PARA O CRIME MAIS GRAVE (CP, ART. 180, “CAPUT”) E DE PENA MAIS SEVERA PARA O CRIME MENOS GRAVE (CP, ART. 180, § 1º). TRANSGRESSÃO, PELO LEGISLADOR, DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO “IN ABSTRACTO” DA PENA. LIMITAÇÕES MATERIAIS QUE SE IMPÕEM À OBSERVÂNCIA DO ESTADO, QUANDO DA ELABORAÇÃO DAS LEIS. A POSIÇÃO DE ALBERTO SILVA FRANCO, DAMÁSIO E. JESUS E DE CELSO, ROBERTO, ROBERTO JÚNIOR E FÁBIO DELMANTO. A PROPORCIONALIDADE COMO POSTULADO BÁSICO DE CONTENÇÃO DOS EXCESSOS DO PODER PÚBLICO. O “DUE PROCESS OF LAW” EM SUA DIMENSÃO SUBSTANTIVA (CF, ART. 5º, INCISO LIV). DOUTRINA. PRECEDENTES. A QUESTÃO DAS ANTINOMIAS (APARENTES E REAIS). CRITÉRIOS DE SUPERAÇÃO. INTERPRETAÇÃO AB-ROGANTE. EXCEPCIONALIDADE. UTILIZAÇÃO, SEMPRE QUE POSSÍVEL, PELO PODER JUDICIÁRIO, DA INTERPRETAÇÃO CORRETIVA, AINDA QUE DESTA RESULTE PEQUENA MODIFICAÇÃO NO TEXTO DA LEI. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. (HC 102094 MC/SC Relator: Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 01/07/2010 Publicação: DJe-141 DIVULG 30/07/2010 - PUBLIC 02/08/2010)
DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
“‘HABEAS CORPUS’. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. TESE DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DO DOLO DIRETO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA.
1. As instâncias ordinárias reconheceram que os Pacientes sabiam que a coisa era produto de crime, portanto, se o dolo eventual, nos termos da jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para configurar o tipo de receptação qualificada, com mais razão deve-se aplicar a pena mais grave aos condenados pela prática do crime com dolo direto, como no caso dos autos.
2. Em que pese a imprecisão técnica do legislador ao redigir o § 1º do art. 180 do Código Penal, não há razão para suspender a eficácia da sentença condenatória, afastando a aplicação da pena mais gravosa prevista para a receptação qualificada pelo fato de o crime ser praticado no exercício de atividade comercial ou industrial, obviamente mais grave que a figura simples.
3. ‘Habeas corpus’ denegado.” (HC 155.720/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)
Dentre os vários fundamentos que dão suporte à presente impetração, há um que se refere à alegada inconstitucionalidade do preceito secundário sancionador inscrito no § 1º do art. 180 do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 9.426/96.
Tenho por relevante esse fundamento, por mim acolhido em processo anterior (HC 92.525-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que sustenta a inconstitucionalidade em referência com apoio em alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois não se mostra razoável punir mais severamente uma conduta que revela índice de menor gravidade.
Cumpre ter presente, no exame desse tema, tal como relembrei naquela decisão, a advertência feita por ALBERTO SILVA FRANCO (“Código Penal e a sua interpretação jurisprudencial”, vol. 2/2969, item n. 10.00, 7ª ed., 2001, RT):
“Ora, tendo-se por diretriz o princípio da proporcionalidade, não há como admitir, sob o enfoque constitucional que o legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório mais gravoso para a receptação qualificada quando o agente atua com dolo eventual e mantenha, para a receptação do ‘caput’ do art. 180, um comando sancionador sensivelmente mais brando quando, no caso, o autor pratica o fato criminoso com dolo direto. As duas dimensões de subjetividade ‘dolo direto’ e ‘dolo eventual’ podem acarretar reações penais iguais, ou até mesmo, reações penais menos rigorosas em relação ao ‘dolo eventual’. O que não se pode reconhecer é que a ação praticada com ‘dolo eventual’ seja três vezes mais grave - é o mínimo legal que detecta o entendimento do legislador sobre a gravidade do fato criminoso - do que quase a mesma atividade delituosa, executada com dolo direto. Aí, o legislador penal afrontou, com uma clareza solar, o princípio da proporcionalidade.” (grifei)
Essa mesma crítica é também revelada por eminentes doutrinadores (CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 555, 7ª ed., 2007, Renovar), que igualmente vislumbram a existência, no preceito sancionador inscrito no § 1º do art. 180 do Código Penal, de transgressão ao princípio constitucional da proporcionalidade, eis que não tem sentido infligir punição mais gravosa à receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º), que supõe, em sua configuração típica, mero dolo indireto eventual, e impor sanção penal mais branda à receptação simples (CP, art. 180, “caput”), cuja tipificação requer dolo direto, como adverte, em preciso magistério, DAMÁSIO E. DE JESUS (“Direito Penal”, vol. 2/490-494, item n. 9, “e”, 23ª ed., 2000, Saraiva, v.g.):
“(...) O § 1º do art. 180 do CP, com redação da Lei n° 9.426/96, descrevendo crime próprio, pune o comerciante ou industrial que comete receptação, empregando a expressão ‘que deve saber ser produto de crime’. Como o ‘caput’ prevê o conhecimento pleno (‘coisa que sabe ser produto de crime’), que a doutrina e a jurisprudência conectam ao dolo direto, e o § 3° descreve a forma culposa, o § 1º só pode tratar de crime doloso com o chamado conhecimento parcial da origem ilícita da coisa (dúvida, insegurança, incerteza), que a doutrina liga ao dolo eventual (ou à culpa). Se o § 1° definisse modalidade culposa, a figura típica nele contida não teria sentido em face do § 3°, que enuncia o crime culposo. Dessa forma, de acordo com a lei nova, se o comerciante devia saber que a coisa era produto de crime (dúvida, incerteza, desconfiança, dolo eventual), a pena é de 3 a 8 anos de reclusão (§ 1°). E se sabia, i. e., se tinha pleno conhecimento? O fato não se encontra ‘especificamente’ descrito no ‘caput’ ou no § 1°.
Haverá, no mínimo, cinco orientações:
1ª) se o comerciante ou industrial, presentes as elementares do tipo, ‘sabia’ que o objeto material era produto de crime, responde por receptação dolosa própria (‘caput’ do art. 180), levando-se em conta que o § 1° só prevê o ‘devia saber’. Se ‘sabia’, o fato é atípico diante do § 1°, que exige o elemento subjetivo do tipo ‘deve saber’ (princípio da legalidade ou da reserva legal). Se não sabia, embora devendo saber, aplica-se o § 1°;
2ª) o fato é absolutamente atípico, uma vez que o crime próprio de receptação de comerciante ou industrial encontra-se descrito no § 1°, que não prevê o elemento subjetivo do tipo ‘sabe’. Assim, o fato não se enquadra no ‘caput’ nem no § 1°;
3ª) o fato adapta-se ao § 1°, que abrange o ‘sabe’ (dolo direto para a doutrina) e o ‘deve saber’ (dolo indireto eventual): se a lei pune o fato menos grave com o mínimo de 3 anos de reclusão (‘deve saber’), não seria crível que o de maior gravidade (‘sabe’) fosse atípico ou punido com pena menor (1 ano de reclusão). O ‘deve saber’ não pode ser entendido como indicativo somente de dolo eventual, de dúvida ou incerteza, significando que a origem criminosa do objeto material ingressou na esfera de consciência do receptador, abrangendo o conhecimento pleno (‘sabe’) e o parcial (dúvida, desconfiança);
4ª) o tipo do § 1° deve ser totalmente desconsiderado porque ofende o princípio constitucional da proporcionalidade: se aplicado, ‘sabendo’ o comerciante ou industrial que a coisa se origina de crime (delito mais grave), a pena é de 1 a 4 anos de reclusão (‘caput’ do art. 180); ‘devendo saber’ (infração de menor gravidade), de 3 a 8 anos (§ 1°). Assim, consciente da origem delituosa do objeto material, responde por receptação dolosa própria (‘caput’ do art. 180); se ‘devia saber’, aplica-se a forma culposa (§ 3°), conforme pacífica jurisprudência anterior à lei;
5ª) concorda com a posição anterior, desconsiderando, contudo, somente o preceito secundário do § 1° do art. 180, permanecendo a definição do crime próprio do comerciante (preceito primário). Se ‘sabia’, aplica-se o ‘caput’; se ‘devia saber’, amolda-se o fato ao § 1°, com a pena do ‘caput’, cortando-se o excesso. A diferenciação pessoal e subjetiva é considerada pelo juiz na fixação da pena concreta.
A primeira orientação não pode ser aceita. Se o comerciante ‘sabia’, a pena é de 1 a 4 anos de reclusão; se ‘devia saber’, de 3 a 8 anos. O fato menos grave é apenado mais severamente.
A segunda posição carece de fundamento. A afirmação de que a conduta, consciente o comerciante ou industrial da origem ilícita do objeto material, é absolutamente atípica despreza o processo de atipicidade relativa: é atípica em face do § 1° (delito próprio), porém a incriminação subsiste diante da redação prevista no ‘caput’ (crime comum). A ausência da elementar desloca a adequação típica para outra figura.
O terceiro posicionamento desrespeita o princípio da tipicidade, uma vez que não distingue o sabe do deve saber. O ‘deve saber’, para essa orientação, inclui o ‘sabe’, o que é de todo improcedente, uma vez que constitui tradição de nossa doutrina, como vimos, ligar o ‘deve saber’ ao dolo eventual ou à culpa, categorias psicológico-normativas de censurabilidade menor.
A quarta orientação somente peca porque desconsidera totalmente o § 1°.
Preferimos a quinta orientação, para nós a menos pior, tendo em vista que a lei nova veio para confundir, não para esclarecer: o preceito secundário do § 1° deve ser desconsiderado, uma vez que ofende os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização legal da pena. Realmente, nos termos das novas redações, literalmente interpretadas, se o comerciante devia saber da proveniência ilícita do objeto material, a pena é de reclusão, de 3 a 8 anos (§ 1°); se sabia, só pode subsistir o ‘caput’, com reclusão de 1 a 4 anos. A imposição de pena maior ao fato de menor gravidade é inconstitucional, desrespeitando os princípios da harmonia e da proporcionalidade.
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A elaboração da norma penal incriminadora não pode subtrair-se à obediência aos preceitos constitucionais. Cumpria, pois, à Lei n° 9.426/96, ter como parâmetro o princípio da proporcionalidade entre o fato cometido e a gravidade da resposta penal, pois é nesse momento, o da individualização legislativa da pena (CF, art. 5°, XLVI), que a proporcionalidade apresenta fundamentalmente a sua eficácia (...).
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Se a pena, abstrata ou concreta, de quem ‘sabe’ é mais censurável do que a do sujeito que ‘devia saber’, sendo comum no sistema da legislação penal brasileira descrever as duas situações subjetivas no mesmo tipo, não podia a Lei n° 9.426/96, ferindo o princípio da proporcionalidade, inserir o ‘devia saber’, de menor censurabilidade, em figura autônoma (§ 1º), com pena de 3 a 8 anos de reclusão, subsistindo o ‘sabia’, de menor reprovabilidade, no ‘caput’, com pena de 1 a 4 anos. A proporcionalidade, que indica equilíbrio, foi ferida. (...).” (grifei)
Vê-se, das lições ora expostas, que o legislador brasileiro - ao cominar pena mais leve a um delito mais grave (CP, art. 180, “caput”) e ao punir, com maior severidade, um crime revestido de menor gravidade (CP, art. 180, § 1º) - atuou, de modo absolutamente incongruente, com evidente transgressão ao postulado da proporcionalidade.
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de tipificação e cominação penais, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Entendo, por isso mesmo, que a tese exposta nesta impetração revela-se juridicamente plausível, especialmente se se considerar a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já assentou, a propósito do tema, a orientação de que transgride o postulado do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), analisado em sua dimensão material (“substantive due process of law”), a regra legal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa qualificada pela nota da irrazoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa (especialmente aquela de índole penal) - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade, em especial quando analisado na perspectiva do ordenamento penal, visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) - passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo.
A essência do “substantive due process of law” reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, como parece ocorrer na espécie ora em exame.
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Em suma: a norma estatal, que veicule qualquer conteúdo de irrazoabilidade (como ocorreria no caso em exame), transgride o princípio do devido processo legal, examinado este na perspectiva de sua projeção material (“substantive due process of law”).
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Nem se diga, de outro lado, que o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, estaria excedendo os limites materiais de sua função jurisdicional.
Na verdade, esta Suprema Corte, adstringindo-se aos estritos limites de sua competência constitucional, já decidiu, em contexto no qual se discutia a ocorrência, ou não, de antinomia real (ou insolúvel), insuscetível, portanto, de superação pelos critérios ordinários (critério cronológico, critério hierárquico e critério da especialidade), que se revelava legítima a utilização, embora excepcional, da interpretação ab-rogante, quando absoluta (e insuperável) a relação de antagonismo entre dois preceitos normativos, hipótese em que, adotado esse método extraordinário, “ou o intérprete elimina uma das normas contraditórias (ab-rogação simples) ou elimina as duas normas contrárias (ab-rogação dupla)” (RTJ 166/493, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES).
Ao julgar o HC 68.793/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES, a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apoiando-se no magistério de NORBERTO BOBBIO (“Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 100/103, 1989, Polis/Editora Unb), assinalou que a interpretação ab-rogante, porque excepcional, deve ser ordinariamente afastada, preferindo-se, a ela, quando conciliáveis os dispositivos antinômicos (antinomia aparente), a denominada “(...) interpretação corretiva, que conserva ambas as normas incompatíveis por meio de interpretação que se ajuste ao espírito da lei e que corrija a incompatibilidade, eliminando-a pela introdução de leve ou de parcial modificação no texto da lei” (RTJ 166/493 – grifei).
Em conseqüência desse entendimento, e buscando viabilizar “a eliminação da incompatibilidade”, o Supremo Tribunal Federal (cuidava-se, então, de regras normativas constantes da Lei dos Crimes Hediondos), mediante exegese restritiva das normas legais em exame, promoveu uma conciliação sistemática dos preceitos legais, “(...) deixando ao primeiro, a fixação da pena (...) e ao segundo, a especialização do tipo do crime (...)” (RTJ 166/493), na linha do que se preconiza nas lições que venho de referir, que propõem, para solução do conflito, a subsistência do preceito primário consubstanciado no § 1º do art. 180 do Código Penal, embora aplicando-se-lhe o preceito sancionador (preceito secundário) inscrito no “caput” do referido art. 180 do CP.
Os aspectos que venho de ressaltar permitem-me reconhecer, embora em juízo de sumária cognição, a ocorrência, na espécie, do requisito pertinente à plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelo impetrante.
Concorre, por igual, o pressuposto concernente ao “periculum in mora”.
Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para suspender, cautelarmente, quanto à pena imposta pelo crime tipificado no art. 180, § 1º, do CP, a eficácia da condenação decretada contra os ora pacientes, resultante do julgamento da Apelação Criminal nº 2009.058898-9, pela Primeira Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Processo-crime nº 058.09.003047-5, que tramitou perante a 3ª Vara da comarca de São Bento do Sul/SC).
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 155.720/SC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal nº 2009.058898-9) e ao MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da comarca de São Bento do Sul/SC (Processo-crime nº 058.09.003047-5).
Publique-se.
Brasília, 1º de julho de 2010.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal de Justiça, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado:
“‘HABEAS CORPUS’. PENAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. TESE DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DO DOLO DIRETO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORDEM DENEGADA.
1. As instâncias ordinárias reconheceram que os Pacientes sabiam que a coisa era produto de crime, portanto, se o dolo eventual, nos termos da jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente para configurar o tipo de receptação qualificada, com mais razão deve-se aplicar a pena mais grave aos condenados pela prática do crime com dolo direto, como no caso dos autos.
2. Em que pese a imprecisão técnica do legislador ao redigir o § 1º do art. 180 do Código Penal, não há razão para suspender a eficácia da sentença condenatória, afastando a aplicação da pena mais gravosa prevista para a receptação qualificada pelo fato de o crime ser praticado no exercício de atividade comercial ou industrial, obviamente mais grave que a figura simples.
3. ‘Habeas corpus’ denegado.” (HC 155.720/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ – grifei)
Dentre os vários fundamentos que dão suporte à presente impetração, há um que se refere à alegada inconstitucionalidade do preceito secundário sancionador inscrito no § 1º do art. 180 do Código Penal, na redação dada pela Lei nº 9.426/96.
Tenho por relevante esse fundamento, por mim acolhido em processo anterior (HC 92.525-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO), que sustenta a inconstitucionalidade em referência com apoio em alegada ofensa ao princípio da proporcionalidade, pois não se mostra razoável punir mais severamente uma conduta que revela índice de menor gravidade.
Cumpre ter presente, no exame desse tema, tal como relembrei naquela decisão, a advertência feita por ALBERTO SILVA FRANCO (“Código Penal e a sua interpretação jurisprudencial”, vol. 2/2969, item n. 10.00, 7ª ed., 2001, RT):
“Ora, tendo-se por diretriz o princípio da proporcionalidade, não há como admitir, sob o enfoque constitucional que o legislador ordinário estabeleça um preceito sancionatório mais gravoso para a receptação qualificada quando o agente atua com dolo eventual e mantenha, para a receptação do ‘caput’ do art. 180, um comando sancionador sensivelmente mais brando quando, no caso, o autor pratica o fato criminoso com dolo direto. As duas dimensões de subjetividade ‘dolo direto’ e ‘dolo eventual’ podem acarretar reações penais iguais, ou até mesmo, reações penais menos rigorosas em relação ao ‘dolo eventual’. O que não se pode reconhecer é que a ação praticada com ‘dolo eventual’ seja três vezes mais grave - é o mínimo legal que detecta o entendimento do legislador sobre a gravidade do fato criminoso - do que quase a mesma atividade delituosa, executada com dolo direto. Aí, o legislador penal afrontou, com uma clareza solar, o princípio da proporcionalidade.” (grifei)
Essa mesma crítica é também revelada por eminentes doutrinadores (CELSO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO, ROBERTO DELMANTO JÚNIOR e FÁBIO M. DE ALMEIDA DELMANTO, “Código Penal Comentado”, p. 555, 7ª ed., 2007, Renovar), que igualmente vislumbram a existência, no preceito sancionador inscrito no § 1º do art. 180 do Código Penal, de transgressão ao princípio constitucional da proporcionalidade, eis que não tem sentido infligir punição mais gravosa à receptação qualificada (CP, art. 180, § 1º), que supõe, em sua configuração típica, mero dolo indireto eventual, e impor sanção penal mais branda à receptação simples (CP, art. 180, “caput”), cuja tipificação requer dolo direto, como adverte, em preciso magistério, DAMÁSIO E. DE JESUS (“Direito Penal”, vol. 2/490-494, item n. 9, “e”, 23ª ed., 2000, Saraiva, v.g.):
“(...) O § 1º do art. 180 do CP, com redação da Lei n° 9.426/96, descrevendo crime próprio, pune o comerciante ou industrial que comete receptação, empregando a expressão ‘que deve saber ser produto de crime’. Como o ‘caput’ prevê o conhecimento pleno (‘coisa que sabe ser produto de crime’), que a doutrina e a jurisprudência conectam ao dolo direto, e o § 3° descreve a forma culposa, o § 1º só pode tratar de crime doloso com o chamado conhecimento parcial da origem ilícita da coisa (dúvida, insegurança, incerteza), que a doutrina liga ao dolo eventual (ou à culpa). Se o § 1° definisse modalidade culposa, a figura típica nele contida não teria sentido em face do § 3°, que enuncia o crime culposo. Dessa forma, de acordo com a lei nova, se o comerciante devia saber que a coisa era produto de crime (dúvida, incerteza, desconfiança, dolo eventual), a pena é de 3 a 8 anos de reclusão (§ 1°). E se sabia, i. e., se tinha pleno conhecimento? O fato não se encontra ‘especificamente’ descrito no ‘caput’ ou no § 1°.
Haverá, no mínimo, cinco orientações:
1ª) se o comerciante ou industrial, presentes as elementares do tipo, ‘sabia’ que o objeto material era produto de crime, responde por receptação dolosa própria (‘caput’ do art. 180), levando-se em conta que o § 1° só prevê o ‘devia saber’. Se ‘sabia’, o fato é atípico diante do § 1°, que exige o elemento subjetivo do tipo ‘deve saber’ (princípio da legalidade ou da reserva legal). Se não sabia, embora devendo saber, aplica-se o § 1°;
2ª) o fato é absolutamente atípico, uma vez que o crime próprio de receptação de comerciante ou industrial encontra-se descrito no § 1°, que não prevê o elemento subjetivo do tipo ‘sabe’. Assim, o fato não se enquadra no ‘caput’ nem no § 1°;
3ª) o fato adapta-se ao § 1°, que abrange o ‘sabe’ (dolo direto para a doutrina) e o ‘deve saber’ (dolo indireto eventual): se a lei pune o fato menos grave com o mínimo de 3 anos de reclusão (‘deve saber’), não seria crível que o de maior gravidade (‘sabe’) fosse atípico ou punido com pena menor (1 ano de reclusão). O ‘deve saber’ não pode ser entendido como indicativo somente de dolo eventual, de dúvida ou incerteza, significando que a origem criminosa do objeto material ingressou na esfera de consciência do receptador, abrangendo o conhecimento pleno (‘sabe’) e o parcial (dúvida, desconfiança);
4ª) o tipo do § 1° deve ser totalmente desconsiderado porque ofende o princípio constitucional da proporcionalidade: se aplicado, ‘sabendo’ o comerciante ou industrial que a coisa se origina de crime (delito mais grave), a pena é de 1 a 4 anos de reclusão (‘caput’ do art. 180); ‘devendo saber’ (infração de menor gravidade), de 3 a 8 anos (§ 1°). Assim, consciente da origem delituosa do objeto material, responde por receptação dolosa própria (‘caput’ do art. 180); se ‘devia saber’, aplica-se a forma culposa (§ 3°), conforme pacífica jurisprudência anterior à lei;
5ª) concorda com a posição anterior, desconsiderando, contudo, somente o preceito secundário do § 1° do art. 180, permanecendo a definição do crime próprio do comerciante (preceito primário). Se ‘sabia’, aplica-se o ‘caput’; se ‘devia saber’, amolda-se o fato ao § 1°, com a pena do ‘caput’, cortando-se o excesso. A diferenciação pessoal e subjetiva é considerada pelo juiz na fixação da pena concreta.
A primeira orientação não pode ser aceita. Se o comerciante ‘sabia’, a pena é de 1 a 4 anos de reclusão; se ‘devia saber’, de 3 a 8 anos. O fato menos grave é apenado mais severamente.
A segunda posição carece de fundamento. A afirmação de que a conduta, consciente o comerciante ou industrial da origem ilícita do objeto material, é absolutamente atípica despreza o processo de atipicidade relativa: é atípica em face do § 1° (delito próprio), porém a incriminação subsiste diante da redação prevista no ‘caput’ (crime comum). A ausência da elementar desloca a adequação típica para outra figura.
O terceiro posicionamento desrespeita o princípio da tipicidade, uma vez que não distingue o sabe do deve saber. O ‘deve saber’, para essa orientação, inclui o ‘sabe’, o que é de todo improcedente, uma vez que constitui tradição de nossa doutrina, como vimos, ligar o ‘deve saber’ ao dolo eventual ou à culpa, categorias psicológico-normativas de censurabilidade menor.
A quarta orientação somente peca porque desconsidera totalmente o § 1°.
Preferimos a quinta orientação, para nós a menos pior, tendo em vista que a lei nova veio para confundir, não para esclarecer: o preceito secundário do § 1° deve ser desconsiderado, uma vez que ofende os princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização legal da pena. Realmente, nos termos das novas redações, literalmente interpretadas, se o comerciante devia saber da proveniência ilícita do objeto material, a pena é de reclusão, de 3 a 8 anos (§ 1°); se sabia, só pode subsistir o ‘caput’, com reclusão de 1 a 4 anos. A imposição de pena maior ao fato de menor gravidade é inconstitucional, desrespeitando os princípios da harmonia e da proporcionalidade.
...................................................
A elaboração da norma penal incriminadora não pode subtrair-se à obediência aos preceitos constitucionais. Cumpria, pois, à Lei n° 9.426/96, ter como parâmetro o princípio da proporcionalidade entre o fato cometido e a gravidade da resposta penal, pois é nesse momento, o da individualização legislativa da pena (CF, art. 5°, XLVI), que a proporcionalidade apresenta fundamentalmente a sua eficácia (...).
...................................................
Se a pena, abstrata ou concreta, de quem ‘sabe’ é mais censurável do que a do sujeito que ‘devia saber’, sendo comum no sistema da legislação penal brasileira descrever as duas situações subjetivas no mesmo tipo, não podia a Lei n° 9.426/96, ferindo o princípio da proporcionalidade, inserir o ‘devia saber’, de menor censurabilidade, em figura autônoma (§ 1º), com pena de 3 a 8 anos de reclusão, subsistindo o ‘sabia’, de menor reprovabilidade, no ‘caput’, com pena de 1 a 4 anos. A proporcionalidade, que indica equilíbrio, foi ferida. (...).” (grifei)
Vê-se, das lições ora expostas, que o legislador brasileiro - ao cominar pena mais leve a um delito mais grave (CP, art. 180, “caput”) e ao punir, com maior severidade, um crime revestido de menor gravidade (CP, art. 180, § 1º) - atuou, de modo absolutamente incongruente, com evidente transgressão ao postulado da proporcionalidade.
Impende advertir, neste ponto, que o Poder Público, especialmente em sede de tipificação e cominação penais, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade.
Como se sabe, a exigência de razoabilidade traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo.
O exame da adequação de determinado ato estatal ao princípio da proporcionalidade, exatamente por viabilizar o controle de sua razoabilidade, com fundamento no art. 5º, LIV, da Carta Política, inclui-se, por isso mesmo, no âmbito da própria fiscalização de constitucionalidade das prescrições normativas emanadas do Poder Público.
Esse entendimento é prestigiado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, já advertiu que o Legislativo não pode atuar de maneira imoderada, nem formular regras legais cujo conteúdo revele deliberação absolutamente divorciada dos padrões de razoabilidade.
Entendo, por isso mesmo, que a tese exposta nesta impetração revela-se juridicamente plausível, especialmente se se considerar a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, que já assentou, a propósito do tema, a orientação de que transgride o postulado do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), analisado em sua dimensão material (“substantive due process of law”), a regra legal que veicula, em seu conteúdo, prescrição normativa qualificada pela nota da irrazoabilidade.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o tema concernente ao princípio da proporcionalidade, que se qualifica - enquanto coeficiente de aferição da razoabilidade dos atos estatais (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 56/57, itens ns. 18/19, 4ª ed., 1993, Malheiros; LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, “Curso de Direito Administrativo”, p. 46, item n. 3.3, 2ª ed., 1995, Malheiros) - como postulado básico de contenção dos excessos do Poder Público.
Essa é a razão pela qual a doutrina, após destacar a ampla incidência desse postulado sobre os múltiplos aspectos em que se desenvolve a atuação do Estado - inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa (especialmente aquela de índole penal) - adverte que o princípio da proporcionalidade, essencial à racionalidade do Estado Democrático de Direito e imprescindível à tutela mesma das liberdades fundamentais, proíbe o excesso e veda o arbítrio do Poder, extraindo a sua justificação dogmática de diversas cláusulas constitucionais, notadamente daquela que veicula, em sua dimensão substantiva ou material, a garantia do “due process of law” (RAQUEL DENIZE STUMM, “Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro”, p. 159/170, 1995, Livraria do Advogado Editora; MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, “Direitos Humanos Fundamentais”, p. 111/112, item n. 14, 1995, Saraiva; PAULO BONAVIDES, “Curso de Direito Constitucional”, p. 352/355, item n. 11, 4ª ed., 1993, Malheiros).
Como precedentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade, em especial quando analisado na perspectiva do ordenamento penal, visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco - especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas ou supressivas incidentes sobre determinados valores básicos (como a liberdade) - passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que atuam como expressivas limitações materiais à ação normativa do Poder Legislativo.
A essência do “substantive due process of law” reside na necessidade de conter os excessos do Poder, quando o Estado edita legislação que se revele destituída do necessário coeficiente de razoabilidade, como parece ocorrer na espécie ora em exame.
Isso significa, portanto, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal.
Daí a advertência de CAIO TÁCITO (RDP 100/11-12), que, ao relembrar a lição pioneira de SANTI ROMANO, destaca que a figura do desvio de poder legislativo impõe o reconhecimento de que a atividade legislativa deve desenvolver-se em estrita relação de harmonia com padrões de razoabilidade.
A jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal, bem por isso, tem censurado a validade jurídica de atos estatais, que, desconsiderando as limitações que incidem sobre o poder normativo do Estado, veiculam prescrições que ofendem os padrões de razoabilidade e que se revelam destituídas de causa legítima, exteriorizando abusos inaceitáveis e institucionalizando agravos inúteis e nocivos aos direitos das pessoas (RTJ 160/140-141, Rel. Min. CELSO DE MELLO - ADI 1.063/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Em suma: a norma estatal, que veicule qualquer conteúdo de irrazoabilidade (como ocorreria no caso em exame), transgride o princípio do devido processo legal, examinado este na perspectiva de sua projeção material (“substantive due process of law”).
Essa cláusula tutelar dos direitos, garantias e liberdades, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador, como esta Corte tem reiteradamente proclamado (RTJ 176/578-579, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Nem se diga, de outro lado, que o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, estaria excedendo os limites materiais de sua função jurisdicional.
Na verdade, esta Suprema Corte, adstringindo-se aos estritos limites de sua competência constitucional, já decidiu, em contexto no qual se discutia a ocorrência, ou não, de antinomia real (ou insolúvel), insuscetível, portanto, de superação pelos critérios ordinários (critério cronológico, critério hierárquico e critério da especialidade), que se revelava legítima a utilização, embora excepcional, da interpretação ab-rogante, quando absoluta (e insuperável) a relação de antagonismo entre dois preceitos normativos, hipótese em que, adotado esse método extraordinário, “ou o intérprete elimina uma das normas contraditórias (ab-rogação simples) ou elimina as duas normas contrárias (ab-rogação dupla)” (RTJ 166/493, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES).
Ao julgar o HC 68.793/RJ, Rel. p/ o acórdão Min. MOREIRA ALVES, a colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, apoiando-se no magistério de NORBERTO BOBBIO (“Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 100/103, 1989, Polis/Editora Unb), assinalou que a interpretação ab-rogante, porque excepcional, deve ser ordinariamente afastada, preferindo-se, a ela, quando conciliáveis os dispositivos antinômicos (antinomia aparente), a denominada “(...) interpretação corretiva, que conserva ambas as normas incompatíveis por meio de interpretação que se ajuste ao espírito da lei e que corrija a incompatibilidade, eliminando-a pela introdução de leve ou de parcial modificação no texto da lei” (RTJ 166/493 – grifei).
Em conseqüência desse entendimento, e buscando viabilizar “a eliminação da incompatibilidade”, o Supremo Tribunal Federal (cuidava-se, então, de regras normativas constantes da Lei dos Crimes Hediondos), mediante exegese restritiva das normas legais em exame, promoveu uma conciliação sistemática dos preceitos legais, “(...) deixando ao primeiro, a fixação da pena (...) e ao segundo, a especialização do tipo do crime (...)” (RTJ 166/493), na linha do que se preconiza nas lições que venho de referir, que propõem, para solução do conflito, a subsistência do preceito primário consubstanciado no § 1º do art. 180 do Código Penal, embora aplicando-se-lhe o preceito sancionador (preceito secundário) inscrito no “caput” do referido art. 180 do CP.
Os aspectos que venho de ressaltar permitem-me reconhecer, embora em juízo de sumária cognição, a ocorrência, na espécie, do requisito pertinente à plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pelo impetrante.
Concorre, por igual, o pressuposto concernente ao “periculum in mora”.
Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de medida liminar, para suspender, cautelarmente, quanto à pena imposta pelo crime tipificado no art. 180, § 1º, do CP, a eficácia da condenação decretada contra os ora pacientes, resultante do julgamento da Apelação Criminal nº 2009.058898-9, pela Primeira Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Processo-crime nº 058.09.003047-5, que tramitou perante a 3ª Vara da comarca de São Bento do Sul/SC).
Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal de Justiça (HC 155.720/SC), ao E. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal nº 2009.058898-9) e ao MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da comarca de São Bento do Sul/SC (Processo-crime nº 058.09.003047-5).
Publique-se.
Brasília, 1º de julho de 2010.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator
quinta-feira, 1 de dezembro de 2011
AOS AMIGOS CONCURSEIROS
"Não, não pares.
É graça Divina
Começar bem.
Graça maior,
Persistir na caminhada certa.
Manter o ritmo...
Mas a graça das graças
É não desistir.
Podendo ou não podendo,
Caindo, embora aos pedaços,
Chegar ao fim..."
Dom Helder Câmara.
É graça Divina
Começar bem.
Graça maior,
Persistir na caminhada certa.
Manter o ritmo...
Mas a graça das graças
É não desistir.
Podendo ou não podendo,
Caindo, embora aos pedaços,
Chegar ao fim..."
Dom Helder Câmara.
terça-feira, 18 de outubro de 2011
Justiça absolve radialista acusado de pedofilia
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO ABSOLVE RADIALISTA FRANCISLEY DE ANDRADE
Excelente trabalho do advogado criminalista Rovilson Carvalho foi crucial para provar a inocência do Radialista Francisley de Andrade. Três anos depois, radialista que desde o início sempre alegou ser inocente, pode respirar aliviado. Ação de reparação contra o Estado não foi descartada nem por Francisley, nem por seu advogado.
Na sessão realizada na data de 12/09/2011 no Primeiro Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais o Radialista Francisley de Andrade foi absolvido da suposta prática de Pedofilia em Revisão Criminal. No ano de 2003, o radialista foi acusado de ter molestado uma menor que seria ouvinte de seu programa de rádio numa emissora desta cidade. Francisley sempre jurou inocência. Foi investigado, denunciado e processado perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre, MG, por suposta prática de crime estupro com violência presumida, sendo ao final absolvido pelo respeitável Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre, MG, Dr. Carlos César de Chechi e Franco Pinto, que entendeu não haver prova concreta a autorizar a condenação. Inconformado, o Ministério Público recorreu da decisão. Dando razão ao Órgão de Acusação, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, interpretando diferentemente a prova do processo acabou condenando Francisley a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão no regime inicial fechado. A decisão se tornou definitiva em 28 de agosto de 2008. Deste modo não caberia mais recurso algum em sua defesa. Francisley foi preso em 30/09/2008. Inconformado e sustentando inocência, o radialista consultou o Advogado Rovilson Carvalho e lhe contou os fatos, apresentando provas de sua inocência. Analisado o processo, e conversando com as testemunhas que o procuraram, o Criminalista tomou conhecimento de provas novas capazes de autorizar uma Revisão Criminal buscando a absolvição de Francisley. Assim, Rovilson Carvalho propôs a ação de justificação criminal perante a 3ª Vara Criminal de Pouso Alegre, visando produzir as provas novas que chegaram ao seu conhecimento, que se baseavam em depoimentos de três testemunhas que comprovam cabalmente a inocência do radialista. Após a produção da prova nova, o Criminalista ingressou com a Revisão Criminal do TJMG visando absolver o radialista. Nesse meio tempo Francisley foi transferido para a APAC local onde teve a oportunidade de conviver com pessoas condenadas pela Justiça, e conhecer um outro lado da vida que jamais imaginava existir. Conheceu pessoas boas e outras nem tanto, criminosos arrependidos e outros que se diziam inocentes, além de pessoas dispostas a ajudar na recuperação de seus semelhantes para o retorno saudável ao convívio social. Posteriormente teve concedido o direito ao trabalho externo e retornou ao seu programa diário na Radio Clube de Pouso Alegre, que o recebeu de braços abertos. Assim, depois de quase três anos, na sessão de julgamento do dia 12/09/2011 Francisley de Andrade foi absolvido definitivamente pelo TJMG. Desta decisão não cabe recurso da acusação, de modo que a questão não mais pode ser discutida. A TV Libertas entrevistou Francisley e seu advogado Rovilson Carvalho que esclareceram os fatos ao vivo no programa “Atitude”. Dada a enorme repercussão do caso, a Folha de Pouso Alegre entrevistou o Criminalista Rovilson Carvalho para maiores esclarecimentos. Com autorização expressa do radialista, o advogado informou que “no processo criminal a prova que autoriza a condenação é somente aquela que não deixa dúvidas, já que a dúvida sempre favorece o réu. Na dúvida o réu tem que ser absolvido. Tanto é assim, que o Juiz da 3ª Vara Criminal, agindo com justiça já tinha absolvido Francisley. A 5ª Câmara Criminal é que deu uma interpretação não muito adequada à prova dos autos, e acabou condenando. Já na Revisão Criminal o sistema de provas é diferente. A dúvida não favorece o condenado. Se houver dúvida a Revisão criminal é improcedente e o condenado permanece como tal. Somente a prova plena em sede de Revisão Criminal é que permite a absolvição. Veja bem, já havia transito em julgado. A condenação de Francisley já era definitiva. Desta forma, foi preciso provar que o fato não existiu para que ele fosse absolvido. Somente com essa prova é que ele poderia ser absolvido. E foi absolvido porque provou por completo sua inocência.” O Advogado disse ainda que espera uma indenização do Estado “pelos três anos que um inocente passou indevidamente encarcerado por incúria do Estado”.
Matéria veiculada no jornal Folha de P. Alegre, edição 84 de 2011.
Excelente trabalho do advogado criminalista Rovilson Carvalho foi crucial para provar a inocência do Radialista Francisley de Andrade. Três anos depois, radialista que desde o início sempre alegou ser inocente, pode respirar aliviado. Ação de reparação contra o Estado não foi descartada nem por Francisley, nem por seu advogado.
Na sessão realizada na data de 12/09/2011 no Primeiro Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais o Radialista Francisley de Andrade foi absolvido da suposta prática de Pedofilia em Revisão Criminal. No ano de 2003, o radialista foi acusado de ter molestado uma menor que seria ouvinte de seu programa de rádio numa emissora desta cidade. Francisley sempre jurou inocência. Foi investigado, denunciado e processado perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre, MG, por suposta prática de crime estupro com violência presumida, sendo ao final absolvido pelo respeitável Juiz da 3ª Vara Criminal da Comarca de Pouso Alegre, MG, Dr. Carlos César de Chechi e Franco Pinto, que entendeu não haver prova concreta a autorizar a condenação. Inconformado, o Ministério Público recorreu da decisão. Dando razão ao Órgão de Acusação, a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, interpretando diferentemente a prova do processo acabou condenando Francisley a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão no regime inicial fechado. A decisão se tornou definitiva em 28 de agosto de 2008. Deste modo não caberia mais recurso algum em sua defesa. Francisley foi preso em 30/09/2008. Inconformado e sustentando inocência, o radialista consultou o Advogado Rovilson Carvalho e lhe contou os fatos, apresentando provas de sua inocência. Analisado o processo, e conversando com as testemunhas que o procuraram, o Criminalista tomou conhecimento de provas novas capazes de autorizar uma Revisão Criminal buscando a absolvição de Francisley. Assim, Rovilson Carvalho propôs a ação de justificação criminal perante a 3ª Vara Criminal de Pouso Alegre, visando produzir as provas novas que chegaram ao seu conhecimento, que se baseavam em depoimentos de três testemunhas que comprovam cabalmente a inocência do radialista. Após a produção da prova nova, o Criminalista ingressou com a Revisão Criminal do TJMG visando absolver o radialista. Nesse meio tempo Francisley foi transferido para a APAC local onde teve a oportunidade de conviver com pessoas condenadas pela Justiça, e conhecer um outro lado da vida que jamais imaginava existir. Conheceu pessoas boas e outras nem tanto, criminosos arrependidos e outros que se diziam inocentes, além de pessoas dispostas a ajudar na recuperação de seus semelhantes para o retorno saudável ao convívio social. Posteriormente teve concedido o direito ao trabalho externo e retornou ao seu programa diário na Radio Clube de Pouso Alegre, que o recebeu de braços abertos. Assim, depois de quase três anos, na sessão de julgamento do dia 12/09/2011 Francisley de Andrade foi absolvido definitivamente pelo TJMG. Desta decisão não cabe recurso da acusação, de modo que a questão não mais pode ser discutida. A TV Libertas entrevistou Francisley e seu advogado Rovilson Carvalho que esclareceram os fatos ao vivo no programa “Atitude”. Dada a enorme repercussão do caso, a Folha de Pouso Alegre entrevistou o Criminalista Rovilson Carvalho para maiores esclarecimentos. Com autorização expressa do radialista, o advogado informou que “no processo criminal a prova que autoriza a condenação é somente aquela que não deixa dúvidas, já que a dúvida sempre favorece o réu. Na dúvida o réu tem que ser absolvido. Tanto é assim, que o Juiz da 3ª Vara Criminal, agindo com justiça já tinha absolvido Francisley. A 5ª Câmara Criminal é que deu uma interpretação não muito adequada à prova dos autos, e acabou condenando. Já na Revisão Criminal o sistema de provas é diferente. A dúvida não favorece o condenado. Se houver dúvida a Revisão criminal é improcedente e o condenado permanece como tal. Somente a prova plena em sede de Revisão Criminal é que permite a absolvição. Veja bem, já havia transito em julgado. A condenação de Francisley já era definitiva. Desta forma, foi preciso provar que o fato não existiu para que ele fosse absolvido. Somente com essa prova é que ele poderia ser absolvido. E foi absolvido porque provou por completo sua inocência.” O Advogado disse ainda que espera uma indenização do Estado “pelos três anos que um inocente passou indevidamente encarcerado por incúria do Estado”.
Matéria veiculada no jornal Folha de P. Alegre, edição 84 de 2011.
quarta-feira, 5 de outubro de 2011
RECORDAÇÃO
Livros. Muitos livros...
Amarelados pelo tempo.
Legado inesquecível:
Doutrinas, teorias, conhecimento...
Papeis. Incontáveis papeis
Nas gavetas empoeiradas...
Lembranças de uma história. Inesquecível...
Que vivo sem ter vivido!?
Justiça. Insofismável Justiça...
Procurada por muitos,
Encontrada por poucos...
Busca incansável do causídico!
Recordar...
Lembranças do futuro.
Seria possível? Aprazível?
Ai que saudades...
Conhecer. Aprender o Direito...
É nobre!... Assustador!?
Cada página descoberta
É na verdade recordação!
Como amo recordar!
Amarelados pelo tempo.
Legado inesquecível:
Doutrinas, teorias, conhecimento...
Papeis. Incontáveis papeis
Nas gavetas empoeiradas...
Lembranças de uma história. Inesquecível...
Que vivo sem ter vivido!?
Justiça. Insofismável Justiça...
Procurada por muitos,
Encontrada por poucos...
Busca incansável do causídico!
Recordar...
Lembranças do futuro.
Seria possível? Aprazível?
Ai que saudades...
Conhecer. Aprender o Direito...
É nobre!... Assustador!?
Cada página descoberta
É na verdade recordação!
Como amo recordar!
quinta-feira, 28 de julho de 2011
Juíza de Esmeraldas envolvida no Caso Bruno é afastada do cargo
Daniel Silveira
Publicação: 27/07/2011 20:45 Atualização: 28/07/2011 07:27
“Personagem de um dos muitos escândalos que envolvem a prisão do ex-goleiro Bruno Fernandes, ocorrida em julho do ano passado, a juíza titular da Comarca de Esmeraldas, Maria José Starling, foi afastada do cargo. A decisão, tomada pela Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi publicada nesta quarta-feira no Diário Eletrônico do Judiciário.
Os motivos que levaram ao afastamento da magistrada não foram esclarecidos pelo TJMG. Ela permanecerá recebendo o salário pela função enquanto não houver decisão final sobre sua permanência na magistratura.
Maria José Starling foi alvo de uma denúncia feita pela noiva do goleiro, a dentista Ingrid Oliveira. Em depoimento às comissões de Direitos Humanos e Segurança Pública da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (ALMG) , Ingrid afirmou que a juíza lhe exigia R$ 1,5 milhão para que pudesse conseguir um habeas corpus que libertasse o jogador.
O TJMG não confirmou se o afastamento da magistrada tenha relação com esta denúncia.”
(Fonte: http://www.em.com.br/app/noticia/especiais/caso-bruno/2011/07/27/internas_caso_bruno,241981/juiza-de-esmeraldas-envolvida-no-caso-bruno-e-afastada-do-cargo.shtml)
Comentário de Rovilson Carvalho:
É como diz o "poeta caipira": "a coisa tá feia, a coisa tá preta! Quem não for filho de Deus, tá na unha do Capeta..."
Espero que a verdade apareça, que a transparência e lisura da Corregedoria de Justiça do TJMG se faça presente na apuração dos fatos, e que se puna eventuais culpados. Também espero que, se inocente das acusações, a Ilustrada Juíza tenha também divulgada pela mídia o resultado das apurações, e sua reintegração no cargo.
Publicação: 27/07/2011 20:45 Atualização: 28/07/2011 07:27
“Personagem de um dos muitos escândalos que envolvem a prisão do ex-goleiro Bruno Fernandes, ocorrida em julho do ano passado, a juíza titular da Comarca de Esmeraldas, Maria José Starling, foi afastada do cargo. A decisão, tomada pela Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, foi publicada nesta quarta-feira no Diário Eletrônico do Judiciário.
Os motivos que levaram ao afastamento da magistrada não foram esclarecidos pelo TJMG. Ela permanecerá recebendo o salário pela função enquanto não houver decisão final sobre sua permanência na magistratura.
Maria José Starling foi alvo de uma denúncia feita pela noiva do goleiro, a dentista Ingrid Oliveira. Em depoimento às comissões de Direitos Humanos e Segurança Pública da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (ALMG) , Ingrid afirmou que a juíza lhe exigia R$ 1,5 milhão para que pudesse conseguir um habeas corpus que libertasse o jogador.
O TJMG não confirmou se o afastamento da magistrada tenha relação com esta denúncia.”
(Fonte: http://www.em.com.br/app/noticia/especiais/caso-bruno/2011/07/27/internas_caso_bruno,241981/juiza-de-esmeraldas-envolvida-no-caso-bruno-e-afastada-do-cargo.shtml)
Comentário de Rovilson Carvalho:
É como diz o "poeta caipira": "a coisa tá feia, a coisa tá preta! Quem não for filho de Deus, tá na unha do Capeta..."
Espero que a verdade apareça, que a transparência e lisura da Corregedoria de Justiça do TJMG se faça presente na apuração dos fatos, e que se puna eventuais culpados. Também espero que, se inocente das acusações, a Ilustrada Juíza tenha também divulgada pela mídia o resultado das apurações, e sua reintegração no cargo.
Juíza acusada de achacar Bruno é afastada
Rovilson Carvalho comenta a matéria veiculada no “Diário do Grande ABC” nesta quinta-feira, 28 de julho de 2011 9:16h
“A juíza Maria José Starling, da comarca de Esmeraldas (MG), suspeita de vender um habeas corpus para a libertação do goleiro Bruno, foi afastada de suas funções. A medida foi publicada ontem no Diário do Judiciário de Minas Gerais. O ex-goleiro do Flamengo acusa a juíza de tentar extorqui-lo em R$ 1,5 milhão em troca de sua liberdade. Ele está preso há quase um ano na Penitenciária de Segurança Máxima Nelson Hungria, em Contagem (MG), sob acusação de participar do desaparecimento de Eliza Samudio.
A decisão foi do desembargador Mário Lúcio Carreira Machado, presidente em substituição. A deliberação havia sido dada pela Corte Superior com base no artigo 174, que permite ao magistrado se afastar do exercício de suas funções, sem prejuízo do subsídio, até decisão final da Corte.
A namorada de Bruno, Ingrid Oliveira, afirmou que a juíza foi até a prisão visitar Bruno para tentar vender o habeas corpus. Segundo Bruno, o delegado Edson Moreira também tentou extorqui-lo em R$ 2 milhões para liberá-lo das denúncias. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo”
(fonte: http://www.dgabc.com.br/News/5902682/juiza-acusada-de-achacar-bruno-e-afastada.aspx)
Enquanto não aparece o corpo da suposta vítima Eliza Samúdio tem “aparecido” suspeitas e mais suspeitas de arbitrariedades e crimes de corrupção (concussão) por parte de autoridades públicas respeitáveis no Estado. Onde vamos parar? Por que o TJMG teria afastado a Ilustre Juíza Maria José Starling, será que há fumaça, portanto fogo, ou é só precaução mesmo. A Corregedoria do TJMG é sábia e cautelosa, e com certeza tomou tal atitude pretendendo preservar a imagem do ilibado Judiciário Mineiro e da própria Magistrada. De toda forma, parece mesmo um absurdo a manutenção do goleiro Bruno encarcerado enquanto não há qualquer “prova” da materialidade do delito. É sabido que para a decretação da prisão preventiva deve haver “prova” da materialidade do crime, no caso o corpo da vítima, e indícios suficientes de autoria. Nesta aparente aberração processual só se tem indício de um crime, que pode não ter ocorrido. Fato semelhante já horrorizou o país por diversas vezes. Na década de trinta, o vergonhoso caso dos Irmãos Naves, na mineira cidade de Araguari, MG, no qual após vinte anos da condenação dos acusados apareceu vivo o suposto morto/assassinado, que acabou gerando um condenação indenizatória astronômica contra o Estado Mineiro por danos morais. Na década de sessenta, o caso do advogado Leopoldo Heitor de Andrade Mendes, que ficou conhecido como “Advogado do Diabo”, que envolvia a suposta morte da Condessa Dana de Teffé, que jamais teve seu corpo descoberto. O Acusado foi condenado sem o corpo aparecer, mas num segundo julgamento foi absolvido. Ainda se pergunta: “Onde estão os ossos de Dana de Teffé??? O Brasil também quer saber: Onde estão os ossos de Eliza Samúdio??? Os estudiosos do Direito Penal, dentre os quais modestamente me incluo perguntam: onde está a prova do crime??? Onde o corpo da vítima??? Onde a necessidade da prisão??? Onde vamos parar???
Aguardemos as cenas dos próximos capítulos...
“A juíza Maria José Starling, da comarca de Esmeraldas (MG), suspeita de vender um habeas corpus para a libertação do goleiro Bruno, foi afastada de suas funções. A medida foi publicada ontem no Diário do Judiciário de Minas Gerais. O ex-goleiro do Flamengo acusa a juíza de tentar extorqui-lo em R$ 1,5 milhão em troca de sua liberdade. Ele está preso há quase um ano na Penitenciária de Segurança Máxima Nelson Hungria, em Contagem (MG), sob acusação de participar do desaparecimento de Eliza Samudio.
A decisão foi do desembargador Mário Lúcio Carreira Machado, presidente em substituição. A deliberação havia sido dada pela Corte Superior com base no artigo 174, que permite ao magistrado se afastar do exercício de suas funções, sem prejuízo do subsídio, até decisão final da Corte.
A namorada de Bruno, Ingrid Oliveira, afirmou que a juíza foi até a prisão visitar Bruno para tentar vender o habeas corpus. Segundo Bruno, o delegado Edson Moreira também tentou extorqui-lo em R$ 2 milhões para liberá-lo das denúncias. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo”
(fonte: http://www.dgabc.com.br/News/5902682/juiza-acusada-de-achacar-bruno-e-afastada.aspx)
Enquanto não aparece o corpo da suposta vítima Eliza Samúdio tem “aparecido” suspeitas e mais suspeitas de arbitrariedades e crimes de corrupção (concussão) por parte de autoridades públicas respeitáveis no Estado. Onde vamos parar? Por que o TJMG teria afastado a Ilustre Juíza Maria José Starling, será que há fumaça, portanto fogo, ou é só precaução mesmo. A Corregedoria do TJMG é sábia e cautelosa, e com certeza tomou tal atitude pretendendo preservar a imagem do ilibado Judiciário Mineiro e da própria Magistrada. De toda forma, parece mesmo um absurdo a manutenção do goleiro Bruno encarcerado enquanto não há qualquer “prova” da materialidade do delito. É sabido que para a decretação da prisão preventiva deve haver “prova” da materialidade do crime, no caso o corpo da vítima, e indícios suficientes de autoria. Nesta aparente aberração processual só se tem indício de um crime, que pode não ter ocorrido. Fato semelhante já horrorizou o país por diversas vezes. Na década de trinta, o vergonhoso caso dos Irmãos Naves, na mineira cidade de Araguari, MG, no qual após vinte anos da condenação dos acusados apareceu vivo o suposto morto/assassinado, que acabou gerando um condenação indenizatória astronômica contra o Estado Mineiro por danos morais. Na década de sessenta, o caso do advogado Leopoldo Heitor de Andrade Mendes, que ficou conhecido como “Advogado do Diabo”, que envolvia a suposta morte da Condessa Dana de Teffé, que jamais teve seu corpo descoberto. O Acusado foi condenado sem o corpo aparecer, mas num segundo julgamento foi absolvido. Ainda se pergunta: “Onde estão os ossos de Dana de Teffé??? O Brasil também quer saber: Onde estão os ossos de Eliza Samúdio??? Os estudiosos do Direito Penal, dentre os quais modestamente me incluo perguntam: onde está a prova do crime??? Onde o corpo da vítima??? Onde a necessidade da prisão??? Onde vamos parar???
Aguardemos as cenas dos próximos capítulos...
quinta-feira, 30 de junho de 2011
É possível a condenação por homicídio sem encontrar o corpo da vítima?
Lanço a questão para aqueles que eventualmente passem pelo blog. Espero respostas, que analisarei posteriormente redigindo uma matéria com citação das respostas e nomes dos participantes.
O que gostaria de saber é a opinião do leitor sobre o caso do Goleiro Bruno na suposta morte da amante Elisa Samúdio? Ele foi pronunciado para ir a julgamento perante o Tribunal do Júri. Não há evidências concretas do crime. Apareceu na mídia (Estado de Minas 29/06/11) suposta extorção e ameaça praticada pelo delegado responsável pela investigação e tentativa de corrupção (concussão) de uma juíza do Estado de Minas Gerais. Ressalte-se que o crime que deixa vestígio exige exame pericial. Pergunto: sem o aparecimento do corpo e sem elementos concretos da efetiva morte poderá ser o Acusado condenado?
O que gostaria de saber é a opinião do leitor sobre o caso do Goleiro Bruno na suposta morte da amante Elisa Samúdio? Ele foi pronunciado para ir a julgamento perante o Tribunal do Júri. Não há evidências concretas do crime. Apareceu na mídia (Estado de Minas 29/06/11) suposta extorção e ameaça praticada pelo delegado responsável pela investigação e tentativa de corrupção (concussão) de uma juíza do Estado de Minas Gerais. Ressalte-se que o crime que deixa vestígio exige exame pericial. Pergunto: sem o aparecimento do corpo e sem elementos concretos da efetiva morte poderá ser o Acusado condenado?
quarta-feira, 29 de junho de 2011
Impunidade: Lei 12.403/2011
IMPUNIDADE: Lei 12.403/11 - nova lei de prisões e medidas cautelares.
O Congresso Nacional aprovou o projeto de lei regulando matéria processual acerca de prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, que foi sancionado pela Presidente da República em 04/05/11 e publicada no Diário Oficial da União em 05/05/11, vindo a lume sob a forma da Lei 12.403/11, com vigência a partir de 04/07/11.
Muitos têm propagado que referida lei trará impunidade e gerará insegurança social, afirmando que os “bandidos” ficarão à solta, enquanto a população geme tremendo de medo de ser atacada por tais seres do submundo do crime. Contudo, tais opiniões, a pesar de merecerem certo respeito, mesmo por significarem a livre expressão do pensamento garantida constitucionalmente, sob a ótica jurídica-constitucional se encontram um tanto quanto equivocadas.
A lei nova apenas promoveu uma adaptação do Código de Processo Penal (CPP) à Constituição da República (CRFB). Antes mesmo do advento desta lei a doutrina mais qualificada e a jurisprudência mais garantista já interpretavam o CPP sob a ótica constitucional, afirmando e reconhecendo que no Estado Democrático de Direito a regra é a liberdade, consistindo a prisão processual ou provisória a exceção, cabível apenas em casos excepcionalíssimos. O cidadão só pode ser mantido encarcerado depois de condenado pela prática delitiva por sentença irrecorrível.
Luiz Flávio Gomes (LFG), embasado em conhecimento profundo do direito penal pátrio e internacional já lecionava que o direito penal é a “ultima ratio”, ou seja, a derradeira trincheira na proteção dos bens jurídicos, que somente deverá ser utilizada no caso de ataques graves a bens jurídicos penalmente protegidos, que ofendam ou gerem sério risco de ofensa concreta a tais bens, apenas quando os demais ramos do direito não forem suficientes para evitar a lesão ou perigo concreto de lesão. Assim, o direito penal só deverá atuar por exceção. A prisão processual ou provisória, leciona LFG, é a “extrema ratio da ultima ratio”, ou seja, é a exceção da exceção. Se o Direito Penal é a exceção, sendo a liberdade a regra, aquilo que é exceção dentro do Direito Penal é a exceção da exceção reafirmando a regra.
Se a regra é a liberdade, garantida constitucionalmente pelo art. 5º, incisos LIV, LVII, LXI e LXVI, a prisão constitui exceção, necessariamente. Deste modo, somente seria admissível a prisão sem pena, ou prisão provisória, leia-se, prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária, em caso de extrema necessidade e utilidade.
Daí que, só teria cabimento a prisão antes da sentença penal condenatória definitiva nos casos em que se encontrasse provada a existência do crime e houvesse indícios veementes de que o agente ou acusado fosse seu autor. Mas esses dois requisitos sozinhos ainda não autorizavam a prisão processual nem a manutenção do acusado preso, era preciso a concorrência de outros pressupostos legais elencados no art. 312 do CPP. Era necessário que o agente ou acusado, colocasse em risco a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, prejudicasse ou tentasse atrapalhar a colheita da prova durante a instrução do processo, ou houvesse fundado receio de que pudesse ele fugir da comarca, gerando prejuízo para a eventual aplicação da lei penal. Todos esses pressupostos deveriam ser demonstrados concretamente pelo Juiz ao decretar a medida de exceção, com base em elementos objetivos constantes do processo.
Essa já era a regra da prisão e da liberdade desde a CRFB (05/10/1988), antes mesmo do advento da nova lei processual em comento. Tal regra, todavia, vinha sendo muito desrespeitada por alguns agentes do Estado, diga-se, juízes, promotores de justiça e delegados de polícia, que liam o Código de Processo Penal sozinho, sem a luz direcional e garantista da CRFB. Por isto os presídios se encontram abarrotados de presos que deveriam estar em liberdade provisória, segundo a ótica constitucional cidadã.
Tanto é verdade que, há dez anos quando iniciei minhas atividades profissionais na comarca de Pouso Alegre, MG, na defesa criminal, estavam encarcerados na cadeia local 74 presos. Em novembro de 2009, quando se inaugurou o presídio na comarca havia 380 presos na cadeia, cuja capacidade legal era de 64 vagas. Observe-se que a capacidade do presídio naquela oportunidade era de 380 vagas, e hoje já se encontram presos 680 cidadãos naquela instituição prisional, além dos transferidos arbitrariamente para outras comarcas e dos quase duzentos que se encontram cumprindo pena na APAC.
Disso conclui-se que, ou o crime está acabando com a cidade/país e todos estamos correndo sério risco de vida, o que justificaria uma revolta armada para tomada do poder das mãos das autoridades corrompidas que não estão cumprindo seu papel constitucional e não conseguem manter a ordem e a segurança nacional, coisa que não acredito, ou as ditas autoridades não estão cumprindo a diretriz constitucional e mantém encarcerados muitos que deveriam esta aguardando em liberdade seus julgamentos.
A própria edição da lei dá a resposta. Há muito exagero no aprisionamento processual. Algumas autoridades públicas têm tratado o cidadão delinqüente como inimigo de guerra, como a sujeira que tentam a todo custo esconder debaixo do tapete, para que a “visita” não veja que a casa está desarrumada e imunda. Acreditam que varrer a “sujeira” para debaixo do tapete (manter o acusado preso sem sentença) seja mais rápido do que arrumar a casa (julgar o cidadão dentro dos padrões legais). Pode ser mais rápido, porém arbitrário, injusto, aviltante, ilegal e em alguns casos até criminoso.
Acredito que aquele que comete crime deve ser punido severamente, devendo custear sua manutenção no ambiente carcerário mediante trabalho interno remunerado, em especial deve ser reeducado para o retorno ao convívio na civilização, desde que provada sua participação no delito e sua culpa. Mas isto não retira sua cidadania. Ele não deixa de ser cidadão nem de ser protegido das arbitrariedades do Estado pela só prática delitiva, por mais grave que ela seja.
O criminoso, por mais perverso que seja, não passa a ser inimigo do Estado, como pregam alguns. Ele mantém suas liberdades e garantias constitucionais até que se prove sua culpa. Provada judicialmente sua culpa, dentro do devido processo legal, respeitada a ampla defesa e o contraditório assegurados e garantidos constitucionalmente, ele tem restringidos (não extintos) alguns direitos e algumas garantias. Assim, não “perde” nenhum de seus direitos e garantias. Nosso Estado democrático de direito não admite a pena de morte em estado de paz, nem a “captis diminuti maxima” romana, leia-se a perda da cidadania ou morte civil. O preso deve retornar ao convívio social recuperado e reeducado para poder se reinserir através do trabalho honesto e do bom convívio familiar e social. Para isto as APAC’s têm dado relevante contribuição.
Às vezes pode ser um pouco complicado para pessoas não afetas ao estudo do direito entender a norma. Afirma-se que não deveria ser assim. Todas as pessoas deveriam entender o sistema jurídico, que teria que ser mais simples e inteligível. As leis não deveriam ser tão complicadas e a interpretação deveria estar ao alcance de todos, mesmo porque todos devem conhecer e respeitar as leis e os ditames normativos delas decorrentes, já que destinatários do sistema legal-constitucional. Mas infelizmente não é assim.
Encerrando, deixa-se ao cidadão comum a explicação de que a nova lei não vai gerar a impunidade, mesmo porque não se pode punir ninguém antes da sentença penal condenatória definitiva, da qual não caiba mais recurso. Por outro lado, se as autoridades não quiserem ver “bandidos soltos” devem primeiro arregaçar as mangas e trabalhar já que são pagas para isto, devem começar cada qual cumprir seu papel constitucional e legal. O Executivo deve investir mais em educação e geração de emprego e renda, o Legislativo estudar mais as conseqüências das leis que editam, muitas das quais são feitas em exclusivo benefício próprio. Já o Judiciário, que é o poder mais respeitado no país por ser comprovadamente o mais honesto e menos corrupto, deve dar celeridade às suas decisões. Decidir com justiça é analisar com imparcialidade a causa e a prova produzida nos autos do processo, sem deixar se levar por predileções e razões outras escusas e indemonstráveis, de modo a assegurar ao jurisdicionado que a lei foi aplicada de acordo com o sistema normativo vigente, de modo célere, dentro duma razoabilidade esperada do magistrado, que é passível até da falibilidade inerente a todo ser humano julgador.
O Congresso Nacional aprovou o projeto de lei regulando matéria processual acerca de prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, que foi sancionado pela Presidente da República em 04/05/11 e publicada no Diário Oficial da União em 05/05/11, vindo a lume sob a forma da Lei 12.403/11, com vigência a partir de 04/07/11.
Muitos têm propagado que referida lei trará impunidade e gerará insegurança social, afirmando que os “bandidos” ficarão à solta, enquanto a população geme tremendo de medo de ser atacada por tais seres do submundo do crime. Contudo, tais opiniões, a pesar de merecerem certo respeito, mesmo por significarem a livre expressão do pensamento garantida constitucionalmente, sob a ótica jurídica-constitucional se encontram um tanto quanto equivocadas.
A lei nova apenas promoveu uma adaptação do Código de Processo Penal (CPP) à Constituição da República (CRFB). Antes mesmo do advento desta lei a doutrina mais qualificada e a jurisprudência mais garantista já interpretavam o CPP sob a ótica constitucional, afirmando e reconhecendo que no Estado Democrático de Direito a regra é a liberdade, consistindo a prisão processual ou provisória a exceção, cabível apenas em casos excepcionalíssimos. O cidadão só pode ser mantido encarcerado depois de condenado pela prática delitiva por sentença irrecorrível.
Luiz Flávio Gomes (LFG), embasado em conhecimento profundo do direito penal pátrio e internacional já lecionava que o direito penal é a “ultima ratio”, ou seja, a derradeira trincheira na proteção dos bens jurídicos, que somente deverá ser utilizada no caso de ataques graves a bens jurídicos penalmente protegidos, que ofendam ou gerem sério risco de ofensa concreta a tais bens, apenas quando os demais ramos do direito não forem suficientes para evitar a lesão ou perigo concreto de lesão. Assim, o direito penal só deverá atuar por exceção. A prisão processual ou provisória, leciona LFG, é a “extrema ratio da ultima ratio”, ou seja, é a exceção da exceção. Se o Direito Penal é a exceção, sendo a liberdade a regra, aquilo que é exceção dentro do Direito Penal é a exceção da exceção reafirmando a regra.
Se a regra é a liberdade, garantida constitucionalmente pelo art. 5º, incisos LIV, LVII, LXI e LXVI, a prisão constitui exceção, necessariamente. Deste modo, somente seria admissível a prisão sem pena, ou prisão provisória, leia-se, prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão temporária, em caso de extrema necessidade e utilidade.
Daí que, só teria cabimento a prisão antes da sentença penal condenatória definitiva nos casos em que se encontrasse provada a existência do crime e houvesse indícios veementes de que o agente ou acusado fosse seu autor. Mas esses dois requisitos sozinhos ainda não autorizavam a prisão processual nem a manutenção do acusado preso, era preciso a concorrência de outros pressupostos legais elencados no art. 312 do CPP. Era necessário que o agente ou acusado, colocasse em risco a garantia da ordem pública ou da ordem econômica, prejudicasse ou tentasse atrapalhar a colheita da prova durante a instrução do processo, ou houvesse fundado receio de que pudesse ele fugir da comarca, gerando prejuízo para a eventual aplicação da lei penal. Todos esses pressupostos deveriam ser demonstrados concretamente pelo Juiz ao decretar a medida de exceção, com base em elementos objetivos constantes do processo.
Essa já era a regra da prisão e da liberdade desde a CRFB (05/10/1988), antes mesmo do advento da nova lei processual em comento. Tal regra, todavia, vinha sendo muito desrespeitada por alguns agentes do Estado, diga-se, juízes, promotores de justiça e delegados de polícia, que liam o Código de Processo Penal sozinho, sem a luz direcional e garantista da CRFB. Por isto os presídios se encontram abarrotados de presos que deveriam estar em liberdade provisória, segundo a ótica constitucional cidadã.
Tanto é verdade que, há dez anos quando iniciei minhas atividades profissionais na comarca de Pouso Alegre, MG, na defesa criminal, estavam encarcerados na cadeia local 74 presos. Em novembro de 2009, quando se inaugurou o presídio na comarca havia 380 presos na cadeia, cuja capacidade legal era de 64 vagas. Observe-se que a capacidade do presídio naquela oportunidade era de 380 vagas, e hoje já se encontram presos 680 cidadãos naquela instituição prisional, além dos transferidos arbitrariamente para outras comarcas e dos quase duzentos que se encontram cumprindo pena na APAC.
Disso conclui-se que, ou o crime está acabando com a cidade/país e todos estamos correndo sério risco de vida, o que justificaria uma revolta armada para tomada do poder das mãos das autoridades corrompidas que não estão cumprindo seu papel constitucional e não conseguem manter a ordem e a segurança nacional, coisa que não acredito, ou as ditas autoridades não estão cumprindo a diretriz constitucional e mantém encarcerados muitos que deveriam esta aguardando em liberdade seus julgamentos.
A própria edição da lei dá a resposta. Há muito exagero no aprisionamento processual. Algumas autoridades públicas têm tratado o cidadão delinqüente como inimigo de guerra, como a sujeira que tentam a todo custo esconder debaixo do tapete, para que a “visita” não veja que a casa está desarrumada e imunda. Acreditam que varrer a “sujeira” para debaixo do tapete (manter o acusado preso sem sentença) seja mais rápido do que arrumar a casa (julgar o cidadão dentro dos padrões legais). Pode ser mais rápido, porém arbitrário, injusto, aviltante, ilegal e em alguns casos até criminoso.
Acredito que aquele que comete crime deve ser punido severamente, devendo custear sua manutenção no ambiente carcerário mediante trabalho interno remunerado, em especial deve ser reeducado para o retorno ao convívio na civilização, desde que provada sua participação no delito e sua culpa. Mas isto não retira sua cidadania. Ele não deixa de ser cidadão nem de ser protegido das arbitrariedades do Estado pela só prática delitiva, por mais grave que ela seja.
O criminoso, por mais perverso que seja, não passa a ser inimigo do Estado, como pregam alguns. Ele mantém suas liberdades e garantias constitucionais até que se prove sua culpa. Provada judicialmente sua culpa, dentro do devido processo legal, respeitada a ampla defesa e o contraditório assegurados e garantidos constitucionalmente, ele tem restringidos (não extintos) alguns direitos e algumas garantias. Assim, não “perde” nenhum de seus direitos e garantias. Nosso Estado democrático de direito não admite a pena de morte em estado de paz, nem a “captis diminuti maxima” romana, leia-se a perda da cidadania ou morte civil. O preso deve retornar ao convívio social recuperado e reeducado para poder se reinserir através do trabalho honesto e do bom convívio familiar e social. Para isto as APAC’s têm dado relevante contribuição.
Às vezes pode ser um pouco complicado para pessoas não afetas ao estudo do direito entender a norma. Afirma-se que não deveria ser assim. Todas as pessoas deveriam entender o sistema jurídico, que teria que ser mais simples e inteligível. As leis não deveriam ser tão complicadas e a interpretação deveria estar ao alcance de todos, mesmo porque todos devem conhecer e respeitar as leis e os ditames normativos delas decorrentes, já que destinatários do sistema legal-constitucional. Mas infelizmente não é assim.
Encerrando, deixa-se ao cidadão comum a explicação de que a nova lei não vai gerar a impunidade, mesmo porque não se pode punir ninguém antes da sentença penal condenatória definitiva, da qual não caiba mais recurso. Por outro lado, se as autoridades não quiserem ver “bandidos soltos” devem primeiro arregaçar as mangas e trabalhar já que são pagas para isto, devem começar cada qual cumprir seu papel constitucional e legal. O Executivo deve investir mais em educação e geração de emprego e renda, o Legislativo estudar mais as conseqüências das leis que editam, muitas das quais são feitas em exclusivo benefício próprio. Já o Judiciário, que é o poder mais respeitado no país por ser comprovadamente o mais honesto e menos corrupto, deve dar celeridade às suas decisões. Decidir com justiça é analisar com imparcialidade a causa e a prova produzida nos autos do processo, sem deixar se levar por predileções e razões outras escusas e indemonstráveis, de modo a assegurar ao jurisdicionado que a lei foi aplicada de acordo com o sistema normativo vigente, de modo célere, dentro duma razoabilidade esperada do magistrado, que é passível até da falibilidade inerente a todo ser humano julgador.
terça-feira, 17 de maio de 2011
terça-feira, 3 de maio de 2011
DA (DES)NECESSIDADE DE REPRESENTAÇÃO DA OFENDIDA NA LEI MARIA DA PENHA
Segundo leciona Maria Berenice Dias, não havia dúvida quando da edição da “Lei Maria da Penha” acerca da desnecessidade de representação no caso de lesões corporais leves. Nesse sentido sustentava a Eminente Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
“Com referência às lesões corporais leves e lesões culposas, a exigência de representação não se aplica à violência doméstica. Esses delitos foram considerados de pequeno potencial ofensivo pela Lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95, art. 88), mas sua incidência foi expressamente afastada por outra lei de igual hierarquia (Lei 11.340, art. 41): aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independente da pena prevista, não se aplica a Lei 9.099/95.” [1]
Orientam em sentido uníssono Alice Bianchini e Luiz Flávio Gomes, que a representação só persiste exigível como condição de procedibilidade em relação a outros delitos, posto que, o crime de lesão corporal de natureza leve, que a Lei 9.099/95 tornou de ação penal pública condicionada a representação deixou de sê-lo pelo fato de a Lei Maria da Penha ter rechaçado a aplicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais do âmbito de sua abrangência, in verbis:
“É evidente que esse ato (representação) só tem pertinência em relação a outros crimes (ameaça, crimes contra a honra da mulher, ... etc.). Aliás, nesses outros crimes, a autoridade policial vai colher a representação da mulher (quando ela desejar manifestar sua vontade) logo no limiar do inquérito policial (art. 12, I, da Lei 11. 340/2006) (esclareci e atualizei) [2]
Mas, “não se pode negar, que o tema mais controverso e duvidoso em sede de violência doméstica e familiar contra a mulher, regido pela Lei 11.340/2006, é a questão da necessidade ou não da representação da mulher ofendida nos crimes de lesão corporal simples ou culposa previstos no Código Penal.” [3]
Ora, a própria lei prevê em seu artigo 12, inciso I, que em todo caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, formalizado o boletim de ocorrência policial, a autoridade deverá ouvir a vítima e tomar a termo sua representação. Assim, a pesar da “Lei Maria d Penha” ter excluído as medidas despenalizadoras da lei 9.099/95, como se nota de seu art. 17 e art. 41, tem-se que mantida a necessidade de representação, mesmo porque conforme art. 16, o texto legal indica claramente que a renúncia ao direito de representação só será possível em juízo. Deste modo, “é dizer: quando a lei alude à representação (e a possibilidade de ‘renúncia’), significa que continua exigindo esse pré-requisito [4]
Todavia, visando pacificar a questão para reduzir o elevado volume de recursos especiais sobre o mesmo tema, em sede de decisão de recursos repetitivos, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu no REsp 1097042/DF, por seis votos a três, que o Ministério Público só pode propor ação penal nos casos de lesões corporais de natureza leve decorrentes de violência doméstica se a vítima representar. A decisão manteve os princípios da “Lei Maria da Penha”, criada para combater a violência doméstica, mantendo também como condição para o exercício da ação a necessidade de representação. Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PROCESSO PENAL. LEI MARIA DA PENHA. CRIME DE LESÃO CORPORAL LEVE. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. IRRESIGNAÇÃO IMPROVIDA. 1. A ação penal nos crimes de lesão corporal leve cometidos em detrimento da mulher, no âmbito doméstico e familiar, é pública condicionada à representação da vítima. 2. O disposto no art. 41 da Lei 11.340/2006, que veda a aplicação da Lei 9.099/95, restringe-se à exclusão do procedimento sumaríssimo e das medidas despenalizadoras. 3. Nos termos do art. 16 da Lei Maria da Penha, a retratação da ofendida somente poderá ser realizada perante o magistrado, o qual terá condições de aferir a real espontaneidade da manifestação apresentada. 4. Recurso especial improvido.” [5]
Frise-se que o REsp 1097042/DF teve por precedentes o HC 110965/RS, de Relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, o HC 137620/DF, de Relatoria do Ministro Félix Fischer, o HC 113608, de Relatoria do Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJSP).
Pelo exposto, somos forçados a nos render à conclusão pragmática esposada no referido REsp 1097042/DF, que segue em consonância com as conclusões já aventadas por Carlos Eduardo Rios do Amaral, no sentido de que,
“aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/95, de 26 de setembro de 1995, naquilo que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e os seus institutos despenalizadores afins. E, no que esta lei ordinária “dá outras providências”, como dispondo sobre condição de procedibilidade de ação penal para determinado delito tipificado no Código Penal, despreza-se, assim, o comando literal do Art. 41 da Lei 11.340/2006, adequando-se lógica e coerentemente os diplomas em altercação, para condicionar a ação à iniciativa da ofendida nos delitos de lesão corporal leve ou culposa.” [6]
[2] Lei da violência contra a mulher – Renúncia e representação da vítima. www.jusnavigandi.com.br 04 de dezembro de 2006 - citado por GOMES, Luiz Flávio, et all. Legislação penal especial - Coleção ciências criminais. __ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009p. 1153.
[3] http://jusvi.com/artigos/41907 em 30/08/10: Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 20 de setembro de 2009 - Carlos Eduardo Rios do Amaral.
[4] GOMES, Luiz Flávio, et all. Legislação penal especial - Coleção ciências criminais. __ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009p. 1153.
[5] REsp 1097042 / DF – Rel.: Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Rel. p/ Acórdão: Min. Jorge Mussi - Terceira Seção – j. 24/02/2010 - DJe 21/05/2010)idem - p. 277.
[6] http://jusvi.com/artigos/41907 em 30/08/10: Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 20 de setembro de 2009 - Carlos Eduardo Rios do Amaral.
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