NOVIDADE DO TIPO PENAL DE ESTUPRO DO ART. 213 DO CP

Um estupro e um antigo atentado violento ao pudor praticados no mesmo contexto fático constitui crime único (CP, art. 213, com a redação dada pela Lei 12.015/2009) ou concurso de crimes?

Ao que nos parece, em decorrência da reforma [1] com a unificação no mesmo tipo penal dos anteriores crimes de estupro e atentado violento ao pudor, a prática de conjunção carnal e coito anal não consentidos, se num mesmo contexto fático, de tempo, lugar e modo de execução constituem doravante crime único, sendo possível inclusive a continuidade delitiva. Neste sentido já decidiram a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal [2] e a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça [3].

Adel El Tasse, entende que se trata de crime único, mas sem possibilidade de continuidade delitiva nem concurso material: “A visualização pelo STJ de que o contexto fático único do constrangimento da mesma vítima para a prática da conjunção carnal e de outros atos libidinosos faz com que o crime seja único produz efeitos retroativos, de sorte que não pode perdurar qualquer condenação, na situação destacada, de pessoa por estupro e atentado violento ao pudor, quer aplicando a regra do crime continuado, menos ainda a do concurso material.” [4]

Em sua doutrina Guilherme Nucci afirma que a maior parte dos casos deverá ser solucionada pelo reconhecimento do crime de ação múltipla, admitindo a continuidade delitiva no caso dos atos libidinosos serem praticados em contextos diversos contra a mesma vítima, rechaçando qualquer possibilidade de concurso material em decorrência do novo dispositivo legal. [5]

Em sentido oposto entendem a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça [6] e o Ilustrado Professor Dr. Vicente Greco Filho [7]. Eles adotam a teoria do tipo misto cumulativo com a consequente aplicação do cúmulo material do art. 69 do Código Penal, o que data venia, nos parece equívoco e exagero.

É que, se tratando de ofensa ao mesmo bem jurídico protegido pelo mesmo tipo penal incriminador, a prática de conjunção carnal e coito anal não consentidos, mediante violencia ou grave ameaça à vítima, se num mesmo contexto fático, e de tempo, lugar e modo de execução não há falar em cúmulo material, mas, quando muito em continuidade delitiva, até por razão de política criminal.

Racionalmente não havia qualquer motivo jurídico relevante para o legislador unificar dois tipos penais tidos como distintos se não pretendesse torná-los um tipo penal de conteúdo variado. Se a intenção fosse outra, equivocou-se em seu atuar o legiferante. Como já se disse, o legislador atirou no que viu e acertou no que não viu. Criou um monstro pretendendo um santo, criou a unidade delitiva com redução da punitividade quando pretendia aumentar a punição. Assim também entende o Professor Luiz Flávio Gomes [8].

Sob sensura, nosso modesto pensar.

[1] Lei Federal 12.015/2009.

[2] STF: 2ª Turma: HC 86.110/SP: César Peluso.
[3] STJ: 6ª Turma: HC 144.870/DF

[4] TASSE, Adel El. O novo entendimento do STJ sobre a prática de estupro e atentado violento ao pudor no mesmo contexto fático . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2430, 25 fev. 2010. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14406>. Acesso em: 18 out. 2010.

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: RT, 2009, p. 18 – 19.

[6] STJ: 5ª Turma: HC 104.724/MS Relatora Ministra Laurita Vaz e HC 78.667/SP Relator Minitro Felix Fischer.

[7] GRECO FILHO, Vicente. Uma interpretação de duvidosa dignidade (sobre a nova lei dos crimes contra a dignidade sexual). Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2270, 18 set. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13530>. Acesso em: 18 out. 2010.

[8] GOMES, Luiz Flávio. Estupro e atentado violento ao pudor: crime único ou concurso de crimes? Disponível em http://www.lfg.com.br - 01 de julho de 2010. http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100630213144106. Material da 4ª aula da Disciplina Tutela penal dos bens jurídicos individuais, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais – Universidade Anhanguera- Uniderp|REDE LFG.